In artikel 9a Waadi is het zogenoemde belemmeringsverbod opgenomen. Dit verbod houdt in dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg mag leggen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Bij ‘terbeschikkingstelling’ denken we al snel alleen aan uitzendkrachten, maar dat is niet altijd het geval. Ook zzp’ers kunnen soms als arbeidskracht worden gezien volgens de Waadi, maar wanneer is daar sprake van?

In een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden wordt dat nog eens toegelicht. Een zzp’er had een overeenkomst van opdracht gesloten met Fortec. Fortec is actief op het gebied van arbeidsbemiddeling en regelde dus opdrachten voor de zzp’er.  Fortec had in 2016 voor de zzp’er geregeld dat zij bij ODRA kon gaan werken. In de overeenkomst van opdracht werd een relatiebeding opgenomen. Na afloop van de werkzaamheden heeft ODRA een aanbod gedaan aan de zzp’er om bij haar in dienst te komen. Fortec beroept zich echter op het relatiebeding, waardoor het dienstverband uiteindelijk niet tot stand is gekomen. De vraag die het Hof moest beantwoorden is of de zzp’er een beroep kon doen op het belemmeringsverbod uit de Waadi, waardoor het relatiebeding nietig zou zijn.

De Hoge Raad heeft al in mei 2022 een juridisch toetsingskader gegeven. De Hoge Raad heeft aangegeven dat artikel 9a Waadi op een zelfde wijze moet worden uitgelegd als artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. Dat betekent dat een “uitzendkracht” in de zin van de Uitzendrichtlijn:

“iedere persoon is die

1. een werknemer is met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, wat inhoudt dat die persoon

1. arbeid verricht en dus gedurende een bepaalde tijd voor en onder leiding van het uitzendbureau prestaties levert en in ruil daarvoor van het uitzendbureau een vergoeding ontvangt en
2. in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht,

1. teneinde door het uitzendbureau ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming tijdelijk werk te verrichten“.

Kort gezegd komt dit er dus op neer dat niet iedere zzp’er zomaar een beroep kan doen op artikel 9a Waadi. Er moet sprake zijn van een vorm van uitlening, waarbij de zzp’er onder leiding en toezicht van de inlener werkzaam is. De vraag is dus of deze zzp’er kwalificeert als een ‘uitzendkracht’ zoals hiervoor omschreven. Daarvoor moet worden gekeken naar de werkelijke situatie en hoe de werkzaamheden feitelijk zijn uitgevoerd. Volgens Fortec was het de bedoeling tussen partijen dat de zzp’er geheel zelfstandig en zonder toezicht en leiding de werkzaamheden bij ODRA zou uitvoeren. Daarnaast wijst Fortec erop dat de zzp’er zelfs een onderneemster pur sang was, omdat zij onder de handelsnaam KAM-Advies 2000 een eigen onderneming met meerdere personeelsleden dreef, voor werkzaamheden die naadloos aansloten bij de aard van de werkzaamheden die de zzp’er bij ODRA had verricht. Dat laatste is door de zzp’er niet betwist en zij heeft ook niet onderbouwd dat in de praktijk wél sprake zou zijn van leiding en toezicht door ODRA. Het hof komt vervolgens tot het oordeel dat deze zzp’ geen beroep op artikel 9a Waadi toekwam. Het relatiebeding was dus rechtsgeldig.

Let dus op: zzp’ers kunnen onder omstandigheden een beroep doen op het belemmeringsverbod. Kijk vooral naar de uitvoering van de werkzaamheden door de zzp’er. Doet hij dit zelfstandig of staat hij onder leiding en toezicht van de inlener? Zorg ervoor dat uw relatiebeding Waadi-proof is.

Heeft u vragen, neem dan contact op met ons.